从脸书(Facebook)与FTC交锋,看平台封禁是与非

平台为什么会实施“封禁”行为?平台的封禁行为究竟会产生怎样的社会后果?为了回答这两个问题,借鉴一些网络经济学中关于开放与封闭的讨论,是大有裨益的。
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作者/陈永伟

平台为什么会实施“封禁”行为?平台的封禁行为究竟会产生怎样的社会后果?为了回答这两个问题,借鉴一些网络经济学中关于开放与封闭的讨论,是大有裨益的。

6月28日,美国哥伦比亚特区地方法院的法官詹姆斯·博阿斯伯格(James Boasber)作出了一个判决,驳回了美国联邦贸易委员会(FTC)对脸书(Facebook)提起的两项指控。

如果大家熟悉美国的反垄断诉讼流程,就会知道,这一次的宣判应该仅仅是FTC与脸书之间拉锯战的一个开始,距离最后的结果还有十万八千里,因而,严格地说,这个判决本身并没有多大的研究价值。如果是在过去,除了长期关注反垄断问题的专家,国内应该不太会有人去关心这个事。不过,这次的情况却有很大不同。那边刚一宣判,国内就有很多媒体对此进行了报道。

我想,这里面固然有一定的“吃瓜”动机:从去年下半年开始,国内对于平台企业的监管就开始逐渐趋严,在看到了国内监管机构亮出的一系列重拳之后,大家也很想看一看大洋彼岸的监管部门究竟是怎样处理的。在这样的背景下,FTC与脸书之间的交锋当然就有了很多看点——尤其是FTC刚刚换上了以反对平台巨头著称的莉娜·可汗(Lina Khan)出任主席。

不过,除了纯粹的“吃瓜”动机,这个判决能引发国内的高度关注,恐怕还因为该案涉及的一个重要问题是脸书拒绝向一些应用提供API接口,而这个问题很容易让人们想起了国内正在热议的一个反垄断话题,即所谓的“平台封禁”。

封禁究竟是什么

在过去的一个多月中,我已经参加了四个关于平台封禁问题的研讨会,由于各种原因,还推掉了好几个相关的会。坦白说,在参加第一个会的时候,我对于这个话题是十分困惑和忐忑的,因为我甚至都不知道“封禁”一词究竟为何意。很显然,它并不是一个法律术语,也不是一个严格的学术词汇,按照一位学界前辈的话讲,这个词本身就带有一定的感情色彩,更像是一个在武侠小说里出现的用语。

为了弄明白这个词的含义,我翻了不少资料。结果发现,原来在过去的一年多里,“封禁”已经成为了一个新闻热词。不仅出现次数多,涉及的范围还很广,并且在不同的场景下,含义也有很大的差异:平台拒绝开放API被称为封禁、平台拒绝向对手开放数据被称为封禁、平台屏蔽外链跳转被称为封禁、平台对自己的用户进行封杀也被称为封禁……总之,“封禁”好像是个筐,什么都能装。

如果我们硬要从以上纷繁复杂的各种“封禁”现象中抽象出一个共性,那么它指的可能是由平台不愿意与他人交易或合作而引发的一类行为。如果这类不愿交易或合作的行为涉及技术手段,那么它们可能涉及的就是所谓的不兼容,或者是不可“互操作”问题。事实上,在国外的文献和判例中,我们现在讨论的“封禁”问题中,有很多都是以拒绝互操作来表现的。例如,在博阿斯伯格法官写的判词中,脸书拒绝向其他应用程序开放API的行为就被描述为了一种拒绝互操作的行为。

封禁行为的经济分析

在对“封禁”行为的含义有了一个比较初步的了解后,我们就可以进一步对其本质进行探讨。这里需要搞明白几个问题:第一,平台为什么会实施“封禁”行为?第二,平台的封禁行为究竟会产生怎样的社会后果?为了回答这两个问题,借鉴一些网络经济学中关于开放与封闭的讨论,是大有裨益的。

从经济学角度看,无论是一个平台,还是一个网络,其选择开放和封闭都会产生对应的成本和收益。这里的成本和收益,有个体和社会两个层面。平台个体会根据自己的成本收益状况决定最优的开放程度,以此来决定它们是否要对相关的主体进行封禁。与此同时,平台的行为也会产生对应的社会收益和社会成本,而社会收益和社会成本的权衡也会产生一个对于平台开放的最优值。

如果平台的最优开放值和社会的最优开放值正好是一致的,那么这就是一个非常理想的状态;但如果两者不一致,那么法律或规制的手段就可能需要介入,去对平台的开放程度进行纠正——当然,这个纠正的前提是,它所带来的社会收益增加会大于它所产生的社会成本。

根据这个分析思路,我们来看第一个问题,即平台什么时候可能会选择封禁。为此,我们需要知道,平台在边际上选择进一步开放,究竟会带来哪些成本,又产生哪些收益。由于“封禁”的具体表现太多,我们在讨论时会区分两种状况:一种是平台对其自身用户的封禁。例如,电商平台让某些商户下架、应用商店下架某些应用程序,以及社交平台封杀某些用户等,都可以纳入这一类别。另一种是平台对与其具有竞争关系的主体的封禁。例如FTC诉脸书案中提到的脸书对其他社交软件拒绝开放API的事例,就可以纳入这一类别。

在第一种情况中,平台所面临的成本收益权衡是相对简单的。如果选择开放,那么由此带来的收益至少有两个:一是更多用户所带来的直接收益,例如,更多的商户可以为平台创造更多佣金。二是更多开放可以强化平台的网络效应,让它变得更有吸引力。

至于开放的成本呢,也有不少。首先,平台的过度开放,可能会导致平台本身的规则难以得到维持。例如,如果一个电商平台过度开放,不加筛选地让所有的商户进来经营,那么这个平台上的假货问题就很可能难以解决。其次,平台的开放也可能让平台的“调性”发生变化,从而让其丧失对部分老用户的吸引力。例如,很多互联网的老用户会感觉,过去在网络论坛上进行交流能收获不少有用的知识,而现在的网络论坛上杂音众多,有用信息却很少。造成这种现象的一个原因就是,现在上网的门槛大幅降低了,很多原本专业的论坛变得鱼龙混杂。再次,平台开放还可以带来很多技术上的问题。例如,当平台的用户更多后,其本身可能产生拥挤效应,而这可能会对其用户体验产生比较大的负面影响;又如,当平台开放时,相应的安全和稳定的控制也更难一些,这一点,大家比较一下iOS和安卓这两个系统对于应用软件安装的要求,以及由此产生的结果,就不难知道。

在现实当中,平台会根据以上的成本和收益状况,决定一个最优的开放程度,并将其以平台规则的形式表现出来。例如,在电商平台上,不合规则的商户就可能会下架;而在论坛进行注册时,不满足条件的用户甚至都不能完成注册——从某种角度看,这其实也是一种封禁。

再看第二种情况,即平台对竞争对手的封禁。有人认为,同行是冤家,如果法律不做规定,那么平台对于竞争对手就一定会采取不合作的态度。但事实上,这种理解并不确切。在很多情况下,彼此竞争的对手之间也会选择对对手进行某种程度的开放。例如,平时喜欢追剧的朋友们应该会发现,有时候,我们在优酷上搜一部剧,但优酷却可能给我们一个爱奇艺的链接。这两家视频平台是彼此竞争的,为什么会分享直接链接呢?原因就在于,两个平台在视频的提供上是有一定差异化的,而分享其他平台的视频链接可以在一定程度上弥补自身视频的不足。试想,如果一个用户在优酷上搜了几部剧,都发现平台没有提供,那他很可能会一怒之下卸载了它,而当优酷准许外链分享后,即使他在优酷本身搜不到某个视频,也会习惯性地把它作为一个视频搜索入口来加以使用,而平台本身的用户和活跃程度也会得到保证。

当然,与开放带来的收益相比,对对手开放可能会带来更多的成本。一般的,如果一个企业向其对手开放,那么其市场就可能被对手夺走。这一点,对于像平台这样具有明显网络外部性的企业,表现得可能更为明显。正是由于这个原因,在现实中,我们看到更多的是平台之间的彼此封闭,尤其是大平台,会采取更多的手段对其对手进行封禁。当两个平台提供的产品具有很高同质性的时候,这种情况表现最为明显。

综合以上分析,我们可以得到一个结论:即使在存在相互竞争关系的两个平台之间,封禁现象也未必一定发生。一般来说,如果两个平台所提供的产品和服务同质性很高,那么它们将更倾向于彼此封禁;而如果它们提供的产品和服务差异化很大,具有比较强的互补性,那么它们将会有更强的激励选择相互开放。

在分析了平台的个体选择问题之后,我们可以继续来讨论社会整体层面上的问题。如前所述,从社会整体的角度看,社会最优的开放水平是由平台开放所带来的社会成本和社会收益所共同决定的。

总体来讲,这些成本和收益可以分为两类,一类是涉及的各个平台之间自身所产生的成本和收益;另一部分是开放对投资和创新激励所带来的外部性。其中,前一部分成本收益,已经内化在之前的平台个体选择,以及对现实的开放程度进行决策的过程中了。而后一部分的成本和收益,则是理解封禁可能造成的个体选择结果和社会最优结果不一致的关键。

开放可能对投资、创新激励带来的影响是两方面的。一方面,对于被开放的对象来讲,更多的开放当然会为它们带来更多的机会,因此会很大程度上促进它们的投资和创新热情。但另一方面,开放也会损害被开放平台的投资和创新激励。尤其是强制性的开放,这种损害可能更大。

从理论上看,究竟平台自己选择的开放程度与社会最优水平存在多大的偏差,对于封禁行为,法律或行政的力量是否要介入,根本上就要看上面这两方面的成本收益权衡的结果。如果进一步开放可以带来被开放对象创新能力的大幅度上涨,而对开放的一方损失很小,那么禁止封禁,促进开放就是必要的;反之,如果进一步开放未必能带来很大的收益,但会对开放的一方带来很大的损失,那么选择不介入可能是更为明智的决定。

需要指出的是,以上这种基于社会最优的判断只是一种理论上的推演,在现实中,要精确计算出各种成本收益是相当困难的。因此,人们经常用一些比较直观的方法和指标来进行判断。比如,开放主体与开放目标之间的产品差异就是一个重要的考量指标。一般来说,如果开放主体和被开放的目标之间,产品存在着很大差异性,那么开放带来的福利增进可能是更大的。

逻辑很简单,由于两者的产品具有很大的差异化,因此即使开放,也不会消灭它们原本的业务,反而可能会通过产品的互补性激发出更多的创新,从而带来经济效率和消费者福利的提升。反之,如果开放主体与开放目标之间的产品是高度同质性的,那么开放只会造成零和博弈——被开放目标的销量和市场份额虽然增加了,但这一切都是以开放主体的损失作为代价的,从社会总体来看,其实并没有产生什么更多额外的增量。

如果我们梳理一下西方的反垄断实践,就会发现,在一些法院认定需要强制性开放的案件中,开放主体和被开放的目标的产品大多是上下游或高度互补的关系,而彼此高度替代的案例基本没有,其背后的原因,正是我们这里所讲的道理。

这里尤其值得一提的是,在本次FTC诉谷歌案的判决中,法官的一个观点得到了人们的普遍关注,即认为即使是一个垄断者,也没有义务去帮助自己的对手。很多人认为这个观点不讲道理。但是,如果用我们这里讲的逻辑分析一下,就可以知道,法官的观点其实是有很强的经济理论作为依据的。一般来说,如果不是产品同质化、有直接竞争关系的对手,是不会在是否开放问题上产生十分激烈的冲突的。反过来,一旦这种情况发生,就说明它们之间的产品同质化程度很高,彼此存在明显的替代关系。而如前所述,这种情况下的开放更多只会造成一个零和博弈,很难真正带来效率和消费者福利的提升。因此,通过法律手段来解除封禁,要求它们彼此开放的意义也就没这么大了。

封禁行为的法律问题

通过上述分析,我们应该已经对封禁问题的经济实质——平台的开放和封闭有了一个比较整体的了解。下面,我们将继续对封禁所涉及的法律问题进行讨论。

正如我们在前面所指出的,尽管从经济角度看,平台封禁问题的性质是比较明确的,但在现实中,这类问题的表现却非常多样,这就使得它可能涉及《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等多部法律的相关条文。

在《反垄断法》中,它的对应主要是第十七条(也就是关于滥用市场支配地位的条目)所涉及的“拒绝交易”行为——当然,有一些被冠以“封禁”之名的行为是附加条件,或者对不同对象差别对待的,在这些情况下,除了“拒绝交易”之外,这类行为可能还会涉及“限定交易”、“差别待遇”等问题。当然,如果要适用《反垄断法》,那么就必需满足一个前提,那就是施加封禁的平台必须具有市场支配地位。如果支配地位不能得到证明,那么所谓的“滥用市场支配地位”自然也就无法谈起。

在《反不正当竞争法》中,与封禁相关的主要是第十二条所涉及的“利用技术手段恶意不兼容”问题。当然,从条文上我们就可以看出,要适用《反不正当竞争法》,一个关键就是封禁问题应该采用了相关的技术手段。从这个意义上讲,拒绝开放API、用技术屏蔽外链等封禁应该可以用这一条来进行处理,而基于合同、规则或其他手段的封禁,则不适用这一条。

此外,与“封禁”问题相关的可能还有《电子商务法》的第三十五条中禁止平台利用服务协议、交易规则以及技术等手段对平台内经营者实施不合理限制的条款。需要注意的是,这个条款所能处理的主要是平台对平台内经营者的封禁,而平台之间的封禁问题则无法用此来加以规制。

通过以上分析,我们不难知道,虽然很多问题都被冠以“封禁”之名,并且从行为上,它们也都有不愿进行交易这个共性,但在具体的条件下,这类行为究竟应该适用哪种法律来进行规制,必须考虑具体的情况。由于每一种法律的适用,以及对违法的认定都有不同的标准,因此如果抽象地讲“封禁”,我们是很难说它究竟是合法或是违法的。

理解封禁问题的一个简要框架

由于现实中的封禁行为表现千变万化,并且还可能同时适用多部法律,因此当我们遇到一个具体的封禁事件时,通常会感到难以下手。尤其是对于非专业的读者来说,更容易被各种信息裹挟,很难辨别孰是孰非。针对这一问题,我尝试着整理了与封禁问题相关的几个问题,当我们在现实中遇到封禁现象时,只要围绕这几个问题进行一些思考,就可以对这个问题产生一个大致上的判断。

(1)封禁问题到底发生在什么相关市场?施加封禁行为的平台在这个市场上有没有市场支配地位?

如前所述,封禁问题可能同时涉及《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《电子商务法》以及其他的相关法律和规章,因此在分析一个具体的封禁行为时,搞明白应该用哪个法就是前提。在分析的过程中,我们应该首先看,关于涉案的平台,国家有没有对其赋予相应的管制义务。如果有相关的条文明确规定,这类平台是应该开放的,那么就应该适用这些条文。如果没有,那么再考虑适用一般的法律。由于在几部法律中,适用条件最严,但处罚力度最大的是《反垄断法》,因此我们在分析时,可以先看封禁行为是否能够适用《反垄断法》。如果答案是否定的,再考虑适用其他的法律。

在考虑封禁行为究竟是否适用《反垄断法》时,我们需要先对案件发生的相关市场进行一个判断。根据《反垄断法》的规定,这一工作可以按照“替代性”原则来进行。具体到平台封禁问题,我们就要判断在市场上,究竟有哪些企业提供的产品或服务和施加封禁的平台具有紧密的可替代性。对于那些有紧密替代性的企业,都应该被纳入到相关市场中来。在实践当中,我们划定相关市场当然可以依靠很多定量的分析工具。但是,有时候,一些常识也是有助于我们判断的。例如,在FTC诉脸书案中,FTC极力说明脸书在个人社交网络(Personal Social Networking)市场上无可替代,以此说明它是一个垄断者。但博阿斯伯格法官却指出,既然FTC在指控中说明了脸书的封禁会对竞争对手造成损害,那么这两个竞争对手当然不能被刨除在相关市场之外。无独有偶,在国内,于立教授也提出过类似的观点。他指出,现在很多“二选一”反垄断案都是源于竞争对手之间的举报。既然是对手之间的举报,那么举报者和被举报者之间就大概率存在着竞争,就可能被划入同一个相关市场。

在划定了相关市场之后,我们可以通过市场份额、进入门槛等指标进一步判断施加封禁行为的平台究竟是否具有市场支配地位。只有当答案是肯定的时候,才可以继续用《反垄断法》分析。否则,就应该考虑采用其他的法律。

(2)封禁行为究竟是以什么手段实施的?

具体来说,封禁行为究竟是通过屏蔽外链、系统不兼容、拒绝API开放等手段来达成的,还是通过合同或规则手段来达成的?在这个过程中,封禁针对的是所有人,还是有明确的指向对象?如果封禁是以合同方式来实施的,那么封禁是否是作为一种达成合同的条件而提出的?

问这个问题,主要还是在帮助我们对封禁行为进行法律定性。如前所述,在考虑是否适用《反不正当竞争法》第十二条的时候,是否采用了技术手段是一个重要的考量指标。只有那些采用技术手段的封禁才可以被用这个条目来规制,而用合同手段等的则不能。而在考虑用《反垄断法》规制封禁时,究竟应当把它认定为是拒绝交易、限定交易,还是差别待遇,就是一个重要的问题。一般来讲,如果封禁是“一视同仁”的,不加任何条件的,那么我们就应该考虑将其定性为拒绝交易;如果封禁指向的是特殊的对象,那么除了拒绝交易外,恐怕还有差别待遇的问题;如果封禁只是作为保证某些条件(如“二选一”)的惩罚手段,那么这里面就还可能涉及限定交易等问题。

(3)封禁行为的对象究竟是谁?

封禁行为既可能针对作为对手的其他平台经营者,也可能针对在本平台内的经营者或用户。显然,这些差异是十分关键的。

一方面,这个问题的回答有助于我们对封禁的法律定性。如前所述,在考虑《电子商务法》的适用时,一个重要的条件就是封禁的对象必须是平台内的经营者,而如果封禁对象是其他主体,就不适用。

另一方面,抛开法律层面,对这个问题的回答也有助于我们对封禁问题的性质有一个比较直观的判断。通常来讲,现实中针对直接对手的封禁可能是更为合理的,毕竟在市场中,大家都是为了争夺市场,要求一方对另一方进行开放,似乎不太合逻辑。从经济逻辑上看,这种开放对于社会整体的福利来讲,也未必会带来太多的正面影响。对于平台内经营者或者用户的封禁,要考虑的可能多一些。例如,平台和平台内经营者在事先有没有一些约定,平台内经营者是否是由于违反这些约定才遭受了封禁,这些约定的本身又是否是有道理的。只有把这些问题思考清楚,才能比较好地定性。

(4)封禁行为是主动的还是被动的?

从直觉上看,如果封禁行为是平台主动实施的,那么其产生的排除、限制竞争、损害消费者福利的效应就会相对明显一些。而如果封禁行为仅是为了防止竞争对手的“进攻”而被动实施的,那么这就更有可能是一种比较正常的竞争行为,其负面效果也会相对较小。例如,在一些案例中,平台屏蔽对手插入跳转链接的行为也被视为是一种封禁行为,但根据《反不正当竞争法》第十二条,未经同意,在其他经营者的产品中插入跳转链接的行为本身就是违法的。在这样的背景下,平台屏蔽这些跳转链接就更应该被视为是一种合理、合法的行为——略微滥用一下术语,这或许可以被视为是一种“正当防卫”。

(5)施加封禁行为的平台是否构成所谓的“必需设施”?

这个问题,主要是帮助我们在《反垄断法》的语境下理解封禁行为。如前所述,在反垄断的框架中,与封禁最直接相关的行为是所谓的拒绝交易。而在处理拒绝交易的过程中,一个最重要的判断依据就是涉案的主体是否构成了“必需设施”。在判定“必需设施”时,需要满足一系列的条件,例如,设施本身对于竞争是必需的;竞争者不可能对设施进行复制;以及开放本身具有可行性等。在考虑平台封禁问题时,我们也可以对号入座,考虑平台是否可以作为必需设施。如果是必需设施,那么它就是需要开放的,否则,就需要采用其他标准进一步判断。

(6)封禁的后果究竟如何?

如果一个平台本身没有管制义务,也不构成反垄断意义上的必需设施,那么考虑封禁问题究竟是否合理,就需要看封禁可能产生的经济效果究竟如何,而这就需要就事论事地加以处理了。

我们考虑封禁的后果,需要比较实际的情况与假象中的反事实(counter-factual)情况,因此要做出精确判断是比较难的。为了解决这个问题,我们当然可以诉诸于一些精密的经济学模型,但与此同时一些直观的标准可能也会有助于我们的判断。

例如,一个重要的标准就是平台在互联网产业链上的位置。通常情况下,如果一个平台在整个产业链中所处的位置更为底层,那么在其他条件相同的情况下,它的封禁行为可能带来的负面效果将会更大。举例来说,如果一个商户被某个电商平台禁入了,那么他换一个电商平台照样可以做生意。因此,这种封禁行为对商户虽有伤害,但这种伤害并不算大。但如果一个用户被禁止使用了操作系统,那么他的生活就会面临巨大的麻烦,这种封禁行为对其带来的伤害就很大。从这个角度看,我们或许应该要求操作系统、应用商店等底层的平台具有更多的开放义务,对其封禁采取更为严厉的态度,而对于其他的一些平台,则可以采取相对宽松一些的态度。

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